转包简单讲就是“买别人标+自己干工程”，而挂靠则是”借牌子投标+自己干工程“，而挂靠和转包外观特征极为相似，即”施工企业收取管理费不对工程进行管控“。

一、案例索引

1、浙江高院院《ＸＸ祥、城开建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号（2018）浙民申568号，审判长陈　肖，裁判日期二〇一八年八月十七日。

2、衢州中院《ＸＸ祥、城开建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2017）浙08民终922号，审判长祝志昌，裁判日期二〇一七年十一月十七日。

3、衢州市柯城区人民法院《ＸＸ祥与城开建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书》，案号（2016）浙0802民初2634号，审判长徐露露，裁判日期二〇一七年八月一日。

二、案情简介

争议焦点：二审认定ＸＸ祥和城开公司构成挂靠关系，并认为ＸＸ祥作为挂靠人不能向被挂靠人城开公司要求工程款结算，一审、二审处理是否正确？

三、裁判摘要

（一）衢州中院

城开公司与建设单位广大房开之间订立建设工程施工合同。ＸＸ祥和城开公司之间就案涉工程权利义务无任何书面约定，且双方不具有主体上的内部性或隶属性，施工过程中城开公司对案涉工程无其他资金投入，未尽到工程技术、质量管理责任，实际由不具有承建资质的ＸＸ祥自行组织施工。ＸＸ祥主张其与城开公司之间系口头转包。案涉工程工程量巨大，口头约定转包关系不符合常理。且2011年8月19日，ＸＸ祥曾以城开公司的名义向广大房开提起过要求支付剩余工程款的诉讼[案号为（2011）衢柯民初字第467号]并经一、二审判决，后因查明该案实际并非城开公司提起，故该一、二审判决被浙江省高级人民法院裁定撤销。ＸＸ祥承认该案系其收集材料，由其以“德兴市第一建筑工程公司”的名义进行诉讼。若如其所述，其与城开公司之间口头约定按照《合同二》进行转包，则其在第一次起诉时就可直接以自己的名义起诉或要求城开公司出面与广大房开进行结算。本院又注意到，城开公司在与广大房开签订《合同二》的当日，又签订《补充协议》，约定工程相关事项均按双方此前签订的《合同一》为准。若城开公司后又将工程口头转包给ＸＸ祥，城开公司不可能将约定责任更小、工程款更高的《合同二》作为转包的依据，而将责任更大、工程款更低的《合同一》作为其与广大房开之间的有效约定。综合上述分析，ＸＸ祥借用城开公司资质对案涉工程进行施工具有高度盖然性。一审法院认定ＸＸ祥和城开公司之间存在挂靠关系正确，本院予以确认。

（二）浙江高院

本院经审查认为：原审根据查明的案件事实综合认定ＸＸ祥借用城开公司资质对案涉工程进行施工具有高度可能性，并无不当。原审查明，广大公司已支付城开公司衢州办事处工程款13600000元，ＸＸ祥从城开公司衢州办事处实际领取13679960元，但城开公司与广大公司并未进行结算，也无证据证明城开公司在收取工程款后不支付给ＸＸ祥。基于此，原审认定ＸＸ祥作为挂靠人，无权直接向被挂靠人城开公司要求工程款结算，亦无不当。ＸＸ祥的申请再审理由均不能成立。

四、启示与总结

挂靠人无权直接向被挂靠人要求工程款结算，法理基础上挂靠人和被挂靠人之间不存在工程承发包关系。

鉴于，挂靠和转包外观特征极为相似，即”施工企业收取管理费不对工程进行管控“。主要差异是实际施工人介入时间不同，即转包是先取得工程在包给实际施工人（通常所说的“买别人标+自己干工程”），实际施工人不参与招投标阶段、不参与工程承揽；而挂靠的实际施工人从投标就介入，投标前往往签订合作协议，然后打投标保证金（有时甚至还要向其他施工单位借资质来围标）、编制招标文件、参与合同谈判、签订施工合同等（即“借牌子投标+自己干工程”）。就本案而言，并没有围绕上述特征来查明认定，而是认为ＸＸ祥陈述的按“合同二”转包不可信进而推定为挂靠。二审法院指出发包方广大房开与城开公司存在二份合同，即“合同一”和“合同二”，明确约定以”合同一“作为结算依据，而“合同二“造价比“合同一”高，城开公司不可能”低价进高价出“，所以ＸＸ祥陈述的按“合同二”转包不可信。加之，如果构成转包ＸＸ祥可以直接以实际施工人起诉发包方，没有必要冒名起诉，即ＸＸ祥之前冒用城开公司之名起诉发包方广大房开的行为，更加了否定了ＸＸ祥陈述的按“合同二”转包的真实性。

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